刑事案件发还重审轨制的检讨与重构

      刑事案件发还重审轨制是我国刑事诉讼的一项重要轨制。

     应当肯定，这项轨制在弥补一审裁判的缺陷，纠正一审法院的错误，缓解诉讼对抗性矛盾等方面都施展了一定的积极作用。

     但跟着社会转型的加速和相关配套诉讼轨制的滞后，这项轨制的负面影响日益凸显，已经引起理论界和实务界有关人士的诟病。

     笔者试图检讨此轨制，以便使之日臻完善，重构与时俱入的体系，施展其应有的作用。

     　　一，国外发还重审轨制的检视。

     　　美国： 初审过错有害为上诉审发还重审的理由。

     美国各州通常的做法是，由上诉法院负责立案的法官审查上诉理由，理由符合上诉前提方可入进上诉审程序。

     符合上诉前提的理由是初审法院法律合用有误或者程序严峻违法。

     上诉法院发还原审法院重审的前提是，原审裁判合用法律错误且有损公正。

     并不是初审法院只要有错误，上诉法院就要发还重审，而是错误泛起有害的情形——触犯了被告人的基本权利，实质性地影响到裁判结果——在此情形下，上诉法院方可撤销原判，退归初审法院重审。

     应当指出的是，美国将反对统一法院一罪二审作为司法原则，发还重审当是例外。

     ①　　英国： 应当采纳新证据作为发还重审的理由。

     在英国，上诉法院对案件有5种处理结果，将案件发还更审（重审）是结果之一。

     上诉法院确信受理的新证据应当予以采纳，则将案件发还更审。

     对新证据入行确信主要考查以下因素： 具有真实性；作为上诉的根据；在原审中未被采纳的证据是上诉的争点；未在原审中举证有公道的解释。

     值得留意的是，并不是有新的证据就必然启动发还重审程序，真正被发还重审的只占极少数。

     　　法国： 不存在发还原审法院重审的轨制。

     法国的上诉法院区别不同情形对案件作出处理： （1）程序上不符合上诉前提的，判决上诉不予受理。

     （2）上诉理由不足，可以在上诉有根据的范围内作出改判。

     （3）对管辖权有异议的上诉案件，上诉法院确认原审法院无管辖权，将案件移送检察院。

     （4）原审法院程序违法，一审裁判天然回于无效，上诉法院自行裁判。

     　　德国： 程序错误发还更审。

     法国的上诉审区别不同情形作出裁判： （1）上诉理由不能得到证实，驳归上诉，抗诉，维持原判。

     （2）原审讯决违反程序法规范导致上诉，假如是案件的情况所必需，方可发还原审法院更审。

     （3）上诉理由成立，上诉法院撤销原判自为判决。

     （4）如以为原审法院错误地行使了管辖权，上诉法院则判决撤销原判，发还有管辖权的法院审讯。

     有管辖权的一审法院不受原上诉法院意见约束。

     ②　　通过以上对英美法系（以英，美两国为代表）和大陆法系（以法，法两国为代表）发还重审轨制的检视，可以对我国现行的发还重审轨制作出如下基本结论： （1）多数国家有发还重审轨制的划定，但对于发还重审的理由划定的十分严格，发还重审受到极其严格的限制，仅作为例外情形。

     与此相对应，我国的"事实不清，证据不足”的发还重审理由划定得极为恍惚，二审法院可以随意操纵，几乎无所限制。

     （2）从各国划定的发还重审的理由来望，多限定在原审法院合用法律错误和错误地行使了管辖权等程序错误，除英国划定泛起新证据应予采纳外，很少涉及案件事实认定题目，而我国的"事实不清，证据不足”的理由恰恰集中反映出立法者将查明案件客观事实作为发还重审的价值取向。

     　　二，我国发还重审轨制之检讨。

     　　⒈现行的刑事案件发还重审轨制的基本架构是： （1）《刑事诉讼法》第189条： "第二审人民法院对不服第一审讯决的上诉，抗诉案件，经由审理后，应当按照下列情形分别处理： ……（三）原判决事实不清晰或者证据不足的，可以在查明事实后改判；也可以裁定撤销原判，发还原审人民法院重新审讯。

     "第191条划定： "第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违背法律划定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发还原审人民法院重新审讯： （1）违背本法有关公然审讯的划定的；（二）违背归避轨制的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审讯的；（四）审讯组织的组成分歧法的。

     （五）其他违背法律划定的诉讼程序，可能影响公正审讯的。

     "第189条划定的是原审实体方面有题目，第191条划定的是原审程序方面有题目，从而启动发还重审程序。

     上述法定的发还重审轨制对于实现上级法院对下级法院的审讯监视，促入原审法院纠正错误，改入审讯工作可以起到一定的积极作用。

     但因种种原因，这项轨制在执行中造成了混乱局面，甚至实践中泛起了损害司法公正的情况，故应对此项轨制深进检讨。

     　　　　要想改入，第一步就是要望望摆在眼前的事实。

     　　——霍姆斯③　　　　【实例1】"奼女被轮奸案”审理7年10次宣判7次发还重审。

     1999年4月上旬，河北唐县农村奼女张某到唐县公安局报案： 1998年9月12日晚，村民杨木申，胡永龙，胡凯杰，孙朋辉在一座果园内将其轮奸。

     杨木申，胡永龙先后回案，其他两人外逃。

     2000年3月，唐县人民法院以强奸罪分别判处杨木申，胡永龙有期徒刑14年，剥夺政治权利3年。

     两人不服判决上诉。

     保定市中级人民法院第一次裁定撤销原判，发还重审。

     唐县人民法院于同年11月20日以强奸罪判处两人有期徒刑11年，剥夺政治权利2年。

     两人上诉后，保定市中级人民法院第二次发还重审。

     唐县人民法院作出了与第一次审讯结果相同的判决。

     两人上诉后，保定市中级人民法院第三次裁定撤销原判发还重审，并指定顺平县人民法院管辖。

     顺平县人民法院经审理，作出了与唐县法院同样的判决。

     两人上诉后，保定市中级人民法院第四次裁定将案件发还重审。

     顺平县法院遂作出与第一次审理同样的判决结果。

     保定市中级人民法院第五次裁定发还重审，并指定转归唐县人民法院。

     唐县人民法院于2003年10月20日再次作出判决，维持两人14年有期徒刑的判决结果。

     两人仍不服，再次提起上诉。

     保定市中级人民法院第六次裁定发还重审。

     唐县人民法院又作出同样的判决，被第七次发还重审。

     唐县人民法院于2004年6月8日对该案和已回案的胡凯杰一案合并审理，但依然维持以前的判决结果，三人均领刑14年。

     三人均不服判决，提出上诉。

     2006年4月30日，保定市中级人民法院开庭审理此案，以证据不足以认定杨木申等人的行为构成强奸罪为由而判决杨木申等人无罪。

     ④　　【实例2】佘祥林"杀妻”冤案。

     1994年1月20日，湖北省京山县农夫张在玉因和丈夫佘祥林吵架而失落。

     同年4月，张在玉所在镇一水塘发现一具女尸，经其支属辨认，确定为张在玉，经有关部分检测，女尸特征与张在玉吻合。

     同年10月，原荆州地区中级人民法院一审讯处佘祥林死刑。

     佘上诉后，湖北省高级人民法院以事实不清，证据不足为由，将该案发还重审。

     1995年5月至1996年，原荆州地区检察分院将此案两次退归京山县人民检察院增补侦查。

     1996年底，京山县划回荆门市管辖。

     县检察院增补侦查后，于1997年底呈送荆门市检察院起诉。

     后者审查后，认定佘祥林的行为不足以判处有期徒刑以上刑罚，移交县检察院起诉。

     1998年6月，京山县人民法院以故意杀人罪判处佘祥林有期徒刑15年。

     佘祥林上诉，被荆门市中院于同年9月驳归，后被投进沙洋监狱服刑。

     张在玉与佘祥林吵架离家出走后一路乞讨，并与山东一男子结婚，育有一子，于2005年3月28日忽然归家，这让当地　　⒉　　人目瞪口呆——表明佘祥林"杀妻”案确系冤案。

     同年4月13日上午9时，京山县人民法院开庭审理此案，10时30分当庭宣判佘祥林故意杀人罪不成立，佘终于冤坐11年牢后被宣告无罪。

     此前佘于4月1日被获准取保候审开释。

     　　检讨之一： 法律规范关于发还重审的理由语义含糊，导致实际操纵的随意性。

     　　《刑事诉讼法》第189条关于发还重审的实体方面的理由是"事实不清晰”或者"证据不足”。

     第一，何谓"事实不清晰，证据不足”，"清晰”到什么程度，"不足”到何种地步，很难制定规范，《刑事诉讼法》及其司法解释都没有作出相应的划定。

     第二，在事实不清晰或者证据不足的情况下，二审法院可发还重审，亦可依法改判，法律赋予二审法院以任意选择权。

     第三《刑事诉讼法》第191条固然列举了四项详细的发还重审的程序方面的理由，但第（五）项却又兜底性划定,"可能影响公正审讯”仍很难把握。

     因为把握的尺度不同一，甚至不同个体任意选择尺度，导致实践中法官享有极大的自由裁量权，发还重审的权利被滥用的可能性极大，有违司法公正。

     保定市中级人民法院在被告人杨木申等强奸上诉案中可谓将发还重审权滥用到了极致，导致杨木申等人被羁押7年之久方得以无罪开释。

     　　检讨之二： 发还重审扩大化合用的倾向直接背离诉讼效益价值。

     　　"公正的第二种意义，简朴来说就是效益.。

     "⑤迟来的正义即为非正义。

     近年来，刑事案件发还重审的案件逐渐呈扩大化合用的态势，导致了诉讼的低效率，与诉讼效益价值背道而驰。

     其主要原因有如下几个方面： 　　第一，司法理念陈旧，不能与时俱入。

     良多法院和办案法官错误地舆解"严打”政策，片面地夸大惩治的一面，宁愿将案件悬而未定，也不敢承担放纵犯罪的"恶名”。

     无穷制地发还重审有抛却审讯职责的嫌疑，而这种嫌疑在正当外衣的掩饰下好像无可抉剔，正说明其危害性非统一般。

     　　第二，二审法院规避矛盾和压力，推卸责任。

     法官在表面风光的背后面临着巨大的压力： 一边是法律的尊严和群众对正义的殷切期盼，一边是庞大的人情，关系，金钱等共同编织的大网。

     法官去去在力求寻找对得起法律和良心又不得罪显贵们的平衡点过程中透支着健康，承受着职业风险甚至牺牲宝贵的生命。

     ⑥影响和干扰法官独立办案因素的大量存在给其造成的压力迫使一些法官为挣脱压力，归避矛盾，推卸责任选择发还重审，将皮球踢向一审法院。

     为什么部门地区职务犯罪存在滥用缓刑的现象?良多程度上是由于职务犯罪分子一般在原单位均有一定的职务，有一定的社会背景和较好的社会关系。

     犯罪分子及其亲友去去会使出浑身解数，绝其所能疏浚关系，干扰司法机关正常审理流动。

     而司法机关的不独立在此表现的更为凸起，来自四面八方的压力去去使执法职员在决定刑罚时从轻发落而合用缓刑。

     ⑦与此相对应，职务犯罪案件发还重审率较高，如某基层法院职务犯罪案件发还重审件数占所有刑事案件发还重审件数80%以上，在一定程度上可以说明二审法院的法官为排遣压力而无奈地选择发还重审的处理方式。

     这些去去造成一审法院和被告人对二审法院的不信任。

     如某地中级法院将案件发还重审后，一审法官仍在证据没有任何变化的情况作出与原一审同样的判决，被告人上诉后，二审法院却维护了判决，让人匪夷所思。

     　　第三。

     某些地区的二审法院搞无原则的一团和气，一审法院频繁请示案件，二审法院无原则地将就一审法院，以此避免错案责任的追究，发还重审成了上下级法院共同"唱戏”。

     　　第四，并非不重要的是，一些法院内部的通案划定直接导致发还重审合用的扩大。

     如某些法院划定，二审裁定发还重审不必经审委会讨论决定，操纵起来利便易行，而改判要经审委会讨论决定，操纵起来比较难题，这也是发还重审扩大化的原因之一。

     这些法外的原因较之法内原因更为可怕，个中原因不必赘述，但应指出的是，法外原因良多程度上源自法律规范的先天不足。

     　　检讨之三： 人民法院在发还重审中职能发生了错位。

     　　第一，法律规范让法院的职能越位。

     《刑事诉讼法》第162条划定： "在被告人最后陈述后，审讯长公布休庭，合议庭入行评议，根据已经查明的事实，证据和有关的法律划定，分　　别作出以下判决： ……（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控　　的犯罪不能成立的无罪判决。

     "这是对公诉案件一审程序的划定，表明一审法院在认定被告人有罪证据不足的情况下，判决被告人无罪。

     一审法院认定的事实几乎源自公诉机关的指控，如以为一审讯决证据不足，实则是公诉机关指控的证据不足，二审法院完全可以改判被告人无罪，在此情况下发还重审实际上给予了一审法院以举证责任，是对公诉权利的僭越而代行指控犯罪的职能，这与法定的公，检，法分工负责的原则相悖。

     　　第二，二审法院的审讯监视作用难以有效施展。

     众所周知，我国上下级法院之间的关系是监视与被监视的关系，这一关系的主要表现形式之一就是上级法院对下级法院已经发生法律效力的判决和裁定，假如发现确有错误，有权提审或指令下级人民法院再审。

     从实战来望，上级法院去去对下级法院的审讯过程和未生效判决予以事先影响，而极少对生效判决入行有效监视。

     对发还重审案件而言，假如重审后没有上诉和抗诉，判决生效后上级法院极少过问，实际上没有施展应有的监视作用。

     以佘祥林"杀妻案”为例，湖北省高级人民法院以为此案有多处疑点而发还重审，对佘祥林免遭死刑判决起到了枢纽作用。

     有人发表文章为湖北高院请功： 湖北高院顶着"被害人”家属组织200多人的上访步队要求处决佘祥林的"巨大压力”而撤销原判，发还重审，已是绝力而为了。

     ⑧然而，对这样疑点重重的案件，终极由基层法院审理，佘祥林被判有期徒刑15年，实际上是按"疑罪从轻”处理，判决结果"逃脱”了湖北高院的监视，终极酿成冤案。

     　　第三，发还重审内部意见函的监视形式存在诸多弊端。

     一是一些意见函寥寥数语，含糊其辞，归避题目，等闲将案件发还重审。

     二是意见函有干涉干与重审法院独立审讯的可能，实践中泛起了一些极真个现象。

     一些法院视意见函为诏书，唯"函”为是，缺乏独立思索，影响办案质量。

     一些法院无视意见函，我行我素，径行判决。

     三是意见函属于审讯秘密，缺乏通明度，有"暗箱操纵”之嫌，控辩双方无从知晓，情绪较大，对服刑息诉不利，有损法院公正司法的形象。

     　　检讨之四： 发还重审轨制铺张司法资源，严峻损害被告人的正当权益，有违程序正义。

     　　第一，发还重审轨制致使案件轮回运行，铺张有限的司法资源。

     　　第二，造成被告人长期面临不确定的判决结果，致其长期羁押。

     《刑事诉讼法》没有发还重审次数的限制性划定，多次发还重审造成此项轨制呈现的负面影响更加扩大化，致使公家对司法公正产生公道怀疑。

     固然《最高人民法院关于推行十项轨制，切实防止产生新的超期羁押的通知》第五条划定，"第二审人民法院经由审理，对于原判决事实不清晰或者证据不足的案件，只能裁定撤销原判，发还原审人民法院重新审讯一次，严格禁止多次发还重审”,但这只是倡导性划定，即尚无违背的后果和责任的划定，致使实践中多次发还重审的情况没有有效的扭转。

     　　第三，在终极有罪判决的情况下，法官在案件重审时并不囿于上诉不加刑的限制，为弥补自己的过失，在对被告人量刑时总会将被告人羁押的时间作为考虑因素，以便给案件的运作留有充足的时间，避免国家赔偿的被动局面泛起，实际上侵害了被告人的实体权利。

     　　三，我国刑事发还重审案轨制之重构。

     　　发还重审轨制，"想说爱你不轻易.”。

     恰是基于此项轨制的诸多弊端，有观点以为，"我国完全可以抛却刑事二审发还重审轨制”（废除说），⑨而多数观点以为，此项轨制不能废除，只需要通过对合用前提的严格划定来限制其使用就可以了（改良说）。

     笔者以为，在构建和谐社会的大背景之下，应以"三个至上”作为统领司法工作的指导思惟，鉴戒国外的有益探索，结合我国实际情况，重构和完善我国刑事发还重审轨制。

     　　（一）确立单一的原审程序违法发还重审轨制，取消实体方面原因发还重审的划定。

     　　第一，之所以应废除"事实不清晰或者证据不足”这一实体方面原因作为发还重审的理由是基于如下考虑；1，"事实不清晰或者证据不足”含义恍惚，难以掌握，没有定性，赋予二审法官不适当的自由裁量权，致使以此为由扩大合用发还重审，其弊端和危害前文已有大量论述。

     2，将证实责任由公诉机关转嫁到法院自身，职能错位。

     3，二审法院先进为主，直接影响重审法院的独立审讯，存在逻辑错误从而可能导致错判。

     　　第二，程序违法作为发还重审的独一法定理由。

     正当程序对实体公正的保障作用是众所周知的，在程序违法的情况下实体公正无法衡量。

     既然程序违法，实体公正就失往了屏障，犹如人的肌体缺乏免疫力病毒可长驱直进一样。

     刑事原审程序违法的案件不宜通过改判的方式解决，而应将案件发还重审，由原审法院承担相应的法律责任。

     应当指出的是，发还重审的法定理由还应当入一步予以细划。

     　　（二）摒弃发还重审轨制弊真个根本出路——实行刑事三审终审制。

     　　我国实行的二审终审制是导致上下级法院之间存在事实上的行政化依附关系的根本原因，因此泛起发还重审扩大化合用的倾向。

     为摒弃发还重审轨制的弊端，极其严格地限制此轨制的合用，必需实行三审终审制。

     三审终审轨制基本设计是： 1，第二审程序构建成复审模式。

     即由第二审法院对第一审裁判中涉及的事实题目入行重新审理，也对有关法律合用题目入行审查，可以对原审中调查过的证据入行重新审查，还可以调查新的证据。

     这实际上就是第二次的第一审。

     2，将第三审构建成事后审模式。

     即第三审法院仅就原审裁判和审理过程中涉及法律合用和是否违背法律程序题目入行审查，而不再对案件事实题目入行重新审理。

     通过三审终审轨制设计，有效地给予被告人以诉讼权利救济，让上诉审法院有义务地对案件作出裁决，而不是不负责任地将案件一"发”了之。

     　　（三）斗胆勇敢引进刑事案件"法律真实”的证实尺度，废除"客观真实”的落后尺度。

     　　我国现行的刑事案件证实尺度是"案件事实清晰，证据确实，充分”，这一表述不够严谨，实际上是一种证实思惟，而不是严格意义上的证实尺度，这就造成实践中的思惟混乱。

     持"客观真实”为尺度是基于如下原因： 1，最利于对人权的保护。

     2，目前的社会治安不容乐观。

     3，刑事司法资源稀缺。

     这些理由与证实尺度的选择无关，因而不能成立。

     因"客观真实”尺度是一种理想尺度，不符合熟悉论的基本规律，实践中难以把握，且不便于评断，这是导致案件发还重审是与非难以判定的重要因素，必需引进"法律真实”尺度。

     　　所谓"法律真实”，是指司法机关在刑事证实过程中，运用证据对案件事实的认定应当符合刑事实体法和程序法的划定，应当达到从法律的角度熟悉真实的程度。

     之所以应当斗胆勇敢引进"法律真实”的证实尺度是基于如下因素： 1，"法律真实”符合形式公道的法律观点（已为多数学者接受）要求。

     2，离开形式公道往追求实质公道是不能实现的幻想。

     3，"法律真实”是程序正义的要求，是刑事诉讼内在价值的集中体现。

     4，是司法实践的现实需要。

     在一定意义上，因为选择了"客观尺度”，人们从不同角度熟悉题目，造成案件久拖未定，得失无法评判。

     而法律真实是以法律划定的犯罪构成要件和收集，合用证据规则来认定案件事实。

     这就有了规则和尺度遵循，也有了评断得失的尺度，认定的事实也会最大限度地接近客观真实，从而真正维护程序正义。

     有了"法律真实”这一证实尺度，案件是否应当发还重审就有了最少的遵循准则，对限制发还重审的合用大有裨益。